五、新《公司法》第十条学习与分享

现行《中华人民共和国公司法》（下简称“公司法”本文无特殊说明均指2024年7月生效之公司法）第十条，关于能够担任公司法定代表人的主体范围，与上一版的公司法（下称“原公司法”）相比，除条文顺序外（原公司法第十三条），条文内容也进行了实质修改。法定代表人由“代表公司执行公司事务的董事或者经理”担任、“辞任董事或经理视为同时辞去法定代表人”、“法定代表人辞任后公司三十日内确定新的法定代表人”等规定，引发的诸如“法定代表人登记制度有何变化”、“法定代表人离任后公司怠于行使变更义务如何救济”等问题系本文尝试探讨的主要问题。

（一）法定代表人范围的扩张

第十条的第一款，扩大了法定代表人的主体范围， 即由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任，不再局限于董事长、执行董事，普通的董事也可担任。同时，公司法第七十五条，取消了执行董事，规模较小或股东人数较少的有限责任公司可以不设立董事会，而是设置一名董事来行使原本董事会的职权，这名董事还可以兼任公司经理。

这意味着，能够担任法定代表人的主体，不单单以“董事会”职权作为限制，而是以“实际代表公司执行公司事务”的董事或经理担任，这是更为合理的且符合实践需要的，因为法定代表人是代表法人从事民事活动的负责人，理应由“一线”的人负责。“法定代表人一定是股东吗？”也在此项下能够解释，不需要是股东的。

由此，应当清醒且理智的知晓，法定代表人只是一个站在台前，可以看得见摸得到的代表公司执行事务的人，他可能只是一个行政人员或职员，并不能够指代老板，其权力范围由法定或章定，不宜过高的评判法定代表人身份地位，想当然的觉得法定代表人既是公司实际控制人又是公司老板（受益人）。

但是扩张地范围依然需要受到一定限制，根据《中华人民共和国市场主体登记管理条例》（下称“市场登记条例”）第十二条规定，不得担任公司、非公司企业法人的法定代表人包括以下几项：

1. 无民事或限制民事行为能力人（未成年、精神病等）；

2. 因贪腐类犯罪被执行刑罚，未逾5年（之前贪过钱）；

3. 和公司破产有直接关系或负责的人，自公司破产未逾3年（公司破过产）；

4. 和公司被吊销营业执照、责令关闭有直接关系或负责的人，自被吊销未逾3年（公司吊过销）；

5. 个人所负数额较大的债务到期未清偿；

6. 其他法律规定的情形；

前1-4项和其他都很好理解适用，只有其中第五项“个人所负数额较大的债务到期未清偿”具体的界限应当在哪里，虽然具体数额的界定在《公司法》和相关司法解释中并没有明确规定，但是我们有望通过体系解释一窥端倪。

首先，根据实践，所负数额较大的债务可以理解为个人所负债务超过了其正常偿还能力，到期未清偿可能表明存在未了结的民事纠纷，会对公司的利益造成损害。

《公司法》第一百七十八条 关于不得担任公司的董事、监事、高级管理人员的第五款与《市场登记条例》第十二条第一款第五项相类似，但其表述为“个人因所负数额较大债务到期未清偿被人民法院列为失信被执行人”。并且，前四项的消极资格与《市场登记条例》也极为类似。但是单单仅以被人民法院列为失信被执行人作为单一判断标准是不可以的，应当还辅以以下标准作为判断：

1. 该债务为个人债务；

2. 因个人债务到期未清偿被执行；

3. 未履行或未完全履行债务被列为失信被执行人；

4. 数额较大（对数额未知是否有具体判断标准）。

因上述分析系基于体系解释方法所作的学理解释，故具体适用及理解还是应当以后续可能发生的法律规定及司法解释为准。

除上之外，根据“法不禁止即自由”的原则，公司章程可以对法定代表人的任职资格限制进行进一步的规定。

（二）辞任规则

第二款规定，“担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人”，这款是新规，暂时未有具体的司法解释（相信一定会有进一步的实际操作指引）。我们这里采取的方式方法是通过既往的司法实践及案例进行分析。

法定的辞任规则为法定代表人提供了一种正式的指引，以便其能够依法行使去除或放弃其职位的权利。

在最高人民法院第六巡回法庭2020年度参考案例之六：王惠廷诉巴州赛瑞机械设备安装有限公司、曹永刚请求变更公司登记案（案号：（2020）最高法民再88号）当中，明确公司的法定代表人辞职后，因公司拒不办理法定代表人变更登记，起诉要求公司履行股东决议办理变更公司法定代表人工商登记的，系平等主体之间的民事争议，属于人民法院受理民事诉讼的范围。原告对此有诉的利益，符合起诉条件，不具有提起诉讼的障碍事由的，人民法院应当予以立案受理。我们国家并非判例法国家，但是参考案例来源于“人民法院案例库”官方网站发布的“参考案例”，是经最高人民法院统一审核把关，编发对类案办理具有参考示范价值的权威案例，这相当于通过参考案例的形式统一了司法实践争议，所以我们可以通过诉讼解决涤除问题。

（三）补任规则

第三款系关于法定代表人辞任后的强制补任的规定。如果法定代表人辞任之后，公司应当在30日内确定一个新的法定代表人，这个是给公司强加的义务。同时，公司法第二百六十条第二款规定，“公司登记事项发生变更时，未依照本法规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以一万元以上十万元以下的罚款。”

这里会引发一个问题，30日内，如果法定代表人辞任，是否应当继续履行其作为法定代表人的职责，根据（2020）沪0115民初21577号、（2021）沪01民终7923号这两个案件确定的裁判要旨，法定代表人辞任后，在新法定代表人未改选或就任前，原法定代表人仍应履行职务。

公司法第35条对法定代表人变更的相关问题有新增的指引——公司变更法定代表人的，变更登记申请书由变更后的法定代表人签署，意味着给了公司救济途径，在原法定代表人辞任之后，公司的新法定代表人可以越过原法定代表人进行变更登记。那么在原法定代表人不履行职权、怠于履行职权或损害公司利益等情况之下，公司去变更法定代表人变得更加容易且能够执行。

（一）《中华人民共和国公司法》（2023修订）

● 第十条

公司的法定代表人按照公司章程的规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。

担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。
法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人。

● 第十一条

法定代表人以公司名义从事的民事活动，其法律后果由公司承受。
公司章程或者股东会对法定代表人职权的限制，不得对抗善意相对人。
法定代表人因执行职务造成他人损害的，由公司承担民事责任。公司承担民事责任后，依照法律或者公司章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。

● 第三十二条

公司登记事项包括：
（一）名称；
（二）住所；
（三）注册资本；
（四）经营范围；
（五）法定代表人的姓名；
（六）有限责任公司股东、股份有限公司发起人的姓名或者名称。
公司登记机关应当将前款规定的公司登记事项通过国家企业信用信息公示系统向社会公示。

● 第三十三条

依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。
公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。公司登记机关可以发给电子营业执照。电子营业执照与纸质营业执照具有同等法律效力。

● 第三十五条

公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交公司法定代表人签署的变更登记申请书、依法作出的变更决议或者决定等文件。
公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交修改后的公司章程。
公司变更法定代表人的，变更登记申请书由变更后的法定代表人签署。

● 第七十五条

规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设董事会，设一名董事，行使本法规定的董事会的职权。该董事可以兼任公司经理。

● 第二百六十条

公司成立后无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连续六个月以上的，公司登记机关可以吊销营业执照，但公司依法办理歇业的除外。
公司登记事项发生变更时，未依照本法规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以一万元以上十万元以下的罚款。

（二）《中华人民共和国民法典》

● 第五十七条

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

● 第六十一条

依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。
法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。
法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。

● 第六十二条

法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。
法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。

（三）《中华人民共和国市场主体登记管理条例》

● 第十二条

有下列情形之一的，不得担任公司、非公司企业法人的法定代表人：
（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；
（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；
（三）担任破产清算的公司、非公司企业法人的法定代表人、董事或者厂长、经理，对破产负有个人责任的，自破产清算完结之日起未逾3年；
（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、非公司企业法人的法定代表人，并负有个人责任的，自被吊销营业执照之日起未逾3年；
（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。

● 第二十五条

公司、非公司企业法人的法定代表人在任职期间发生本条例第十二条所列情形之一的，应当向登记机关申请变更登记。